Allanamiento y ocupación de vivienda Tratamiento Penal
Dentro de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, el Código Penal (CP) regula la ocupación de inmubles en general y de viviendas en particular.
1. Definición y penas
En función de que la vivienda constituya o no morada (utilizando la terminología del código), se contemplan dos tipos.
a) Allanamiento de morada (CP art.202): que lo comete el particular que, sin habitar en ella, entra en morada ajena o se mantiene en la misma contra la voluntad de su morador.
Este delito se castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años, si bien, si se ejecuta con violencia o intimidación la pena es de prisión de uno a 4 años y multa de 6 a 12 meses.
b) Ocupación o usurpación (CP art.245): que consiste en ocupar o usurpar viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada. Puede ser:
- grave, si ocupa un inmueble con violencia o intimidación en las personas, en cuyo caso, además de las penas en que incurra por las violencias ejercidas, se le impondrá la pena de prisión de 1 a 2 años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
- leve, cuando, sin autorización debida, se ocupa un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantenga en ellos contra la voluntad de su titular. Este tipo de ocupación se castiga con la pena de multa de 3 a 6 meses.
2. Concepto penal de morada
El concepto de morada, a efectos penales, no es equiparable al civilista de domicilio, caracterizado este por la nota de habitualidad, que no es inherente a la noción más amplia del concepto penal de morada, ni tampoco al de casa habitada, que si bien es próximo no resulta coincidente con el de morada.
El concepto jurídico-penal de morada se puede entender como el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan y desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar.
La morada ha de ser:
- un lugar acotado, es decir, cerrado o en parte abierto, que evidencie la voluntad del morador de excluir a terceros, siendo indiferente la configuración física concreta de tal lugar o espacio;
- destinado al desarrollo de la vida privada del morador, aunque tal destino tenga la nota de eventualidad, como es el caso de la habitación de un hotel o de una pensión, o de precariedad, como lo sería una vivienda ilegítimamente ocupada, pero en la que se desarrolla la privacidad de su morador;
- el uso ha de ser actual, aunque puede ser permanente o temporal.
b) ¿Se incluyen las viviendas vacacionales o segundas residencias?
El concepto de morada como equiparable a domicilio no coincide en términos estrictos con la noción de este a efectos administrativos o civiles, sino que abarca todo espacio en el que se ejerce la privacidad. De esta manera se incluyen en el ámbito de protección las viviendas destinadas a usos vacacionales o segundas residencias, aptas para ser ocupadas por sus titulares o quienes estos autoricen.
No es relevante que el lugar constituya primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encuentra el afectado en el lugar, aunque sea ocasionalmente, utiliza la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrolla aspectos de su privacidad.
La intervención penal resulta desproporcionada cuando se trata de fincas abandonadas o en mal estado, que carecen del arraigo social que cabe atribuir, entre otros supuestos, a las casas de temporada o las casas del constructor temporalmente deshabitadas a la espera de un comprador.
Los inmuebles, viviendas o edificios que no están en condiciones de ser habitados, quedan al margen de la protección penal. Se exige que el inmueble presente unas condiciones mínimas de habitabilidad para entender que concurre el tipo penal, pues en caso contrario no se vería lesionado el bien jurídico que pretende salvaguardar. No da lugar a la aplicación del tipo la ocupación de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad (.
c) ¿Incluye las dependencias y los espacios comunes?
En cuanto a las dependencias, se puede contestar afirmativamente y entender que en el concepto jurídico-penal de morada se incluyen las mismas, siempre y cuando guarden una unidad funcional con la morada.
En cuanto a los jardines de las viviendas, la jurisprudencia ha entendido que también el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta. Pero esta conclusión no siempre ha sido tan clara y, alguna jurisprudencia, en relación con la posible anulación de pruebas ilícitamente obtenidas, entendió que no pueden equipararse domicilio y propiedad por colindante que esta sea con aquel y por más o menos cerrada que se encuentre, destinada a jardín o predio rústico.
Por lo que respecta a los espacios comunes de un inmueble, como serían el portal o la escalera, no pueden ser considerados como parte de la morada, al tratarse de lugares de libre acceso a terceros y no estar destinados a la vida privada de los moradores.
3. Elementos del delito
Podemos distinguir los siguientes:
a) Entrar. Requiere que el sujeto activo, sin habitar en la morada, se introduzca físicamente -invasión física o corporal- en la misma, es decir, en alguno de los espacios que integran la morada ajena.
El sujeto activo ha de pasar de fuera a dentro, siendo indiferente que esa conducta se realice de manera ostensible o clandestinamente, por la vía ordinaria (la puerta) o no (por la ventana).
Cabe admitir la tentativa por intentar forzar la puerta o la ventana.
b) Mantenerse. Es una conducta omisiva que presupone que el sujeto activo se encuentra ya dentro de la morada ajena y que su entrada ha sido consentida previamente por el morador, negándose aquel con posterioridad a abandonarla ante el mandato inequívoco de expulsión formulado por el morador.
Se entiende consumado el delito cuando ha transcurrido un tiempo superior al necesario para abandonar la morada una vez que se ha conocido la voluntad contraria del morador a la permanencia del autor.
No cabe la tentativa en el allanamiento pasivo, que se consuma instantáneamente con la permanencia del sujeto activo en los términos anteriormente señalados.
c) Contra la voluntad del morador. Se exige un contraste efectivo entre la voluntad del autor del allanamiento y la voluntad del morador, siendo insuficiente la mera falta de consentimiento de este.
Una de las cuestiones más polémicas es la relativa al conflicto de titularidades, es decir, cuando compartiendo la convivencia varios moradores existe discrepancia entre los mismos acerca del derecho de admisión o de exclusión. En principio, todos los moradores están en posición de igualdad respecto del ejercicio de los mencionados derechos. En los supuestos de convivencia compartida, a la hora de solucionar el problema de la preferencia respecto del ejercicio del derecho de exclusión, debe tenerse en cuenta el régimen jurídico de Derecho privado -colegios, monasterios, conventos, familia, uniones civiles de hecho, pisos compartidos, etc.
4. Supuestos agravados, empleo de violencia o intimidación
Por violencia se entiende el acometimiento agresivo que supone la utilización de fuerza física sobre las personas: pegarlas, empujarlas, sujetarlas, inmovilizarlas, derribarlas, etc. Esto es violencia propia.
También se aprecia la violencia en los supuestos en los que se utilizan medios para dejar inconsciente a una persona (p.e. un guardia de seguridad), tales como narcóticos, somníferos o gases y, así, tomar los objetos. Es lo que se denomina violencia impropia.
La intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de ese mal.
El miedo inspirado debe responder a un comportamiento del sujeto activo que se estime adecuado para provocar o determinar la inquietud o el temor, es decir, que resulte objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes para causarlo, y, en todo caso, debe valorarse en atención a las circunstancias subjetivas del amenazado.
Ciertamente, la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y ha de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento.
El término ha de entenderse en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amenazadoras o intimidantes , aunque no se empleen medios físicos ni uso de armas, las cuales han de ser idóneas para la consecución del efecto inhibitorio pretendido.
La violencia o intimidación debe concurrir en el momento de realizarse la ocupación o usurpación, de suerte que, si concurre después, deberá aplicarse el tipo de ocupación pacífica y no este.
4. El estado de necesidad como eximente
El tratamiento habitual por la jurisprudencia menor a la hora de apreciar la eximente en estos supuestos es muy restrictivo, en cuanto a que impone elevadas exigencias probatorias, respecto tanto a la penuria económica como al cumplimiento estricto del requisito de subsidiariedad.
En cualquier caso, la jurisprudencia ha estimado, en algunos casos, si no la concurrencia del estado de necesidad, sí la escasa lesividad derivada de algunas de las conductas de ocupación pacífica de bienes inmuebles, para absolver a los ocupantes.
Así, por ejemplo, aplicando a una conducta formalmente incluida dentro del tipo del CP art.245.2 la doctrina del llamado ius usus innocui, basada en que está permitido a un tercero hacer todo lo que no perjudica al dueño de un bien, pero utilizando también razonamientos propios del estado de necesidad, como por ejemplo, la consideración de la falta de otras vías legítimas para la resolución de un conflicto entre el derecho a la vivienda y la integridad física de la acusada, y la preservación formal del derecho a la propiedad del edificio ocupado, de titularidad pública.
El derecho de propiedad está limitado por la función social que le es inherente (Const art.33.1 y 2), por lo que difícilmente puede calificarse de ilícito el aprovechamiento no autorizado, pero tampoco expresamente prohibido, de alguna utilidad de que sea posible una cosa ajena, siempre que no impida ni restrinja el ejercicio de sus facultades por el dueño o por el titular de un derecho real constituido sobre ella.
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